Separación o divorcio: diferencias reales y cuál te conviene

Una de las primeras preguntas que me hacen en el despacho cuando una pareja decide romper es si les conviene separarse o divorciarse. Mucha gente cree que la separación es un paso previo obligatorio, un divorcio de prueba. No lo es desde hace casi veinte años. Son dos vías distintas, con efectos distintos, y elegir bien puede ahorrarte tiempo, dinero y algún disgusto en el futuro.

Soy Esther Sánchez Hellín, abogada colegiada nº 5795 del ICALI, especializada en derecho de familia, con despacho en la calle Isabel La Católica 9 de Alicante. Te explico con carácter general en qué se diferencian realmente la separación y el divorcio, qué comparten y en qué situaciones concretas cada una tiene sentido.

La diferencia, en una frase

La separación suspende la vida en común y organiza jurídicamente la ruptura, pero el matrimonio sigue existiendo. El divorcio disuelve el vínculo matrimonial: a partir de la sentencia o de la escritura, ya no estás casado.

De esa diferencia se derivan todas las demás. Una persona separada sigue casada a todos los efectos legales, con lo que implica en materia de herencias, de nuevas relaciones o de estado civil. Una persona divorciada recupera su libertad matrimonial completa.

Lo que tienen en común (que es mucho)

Conviene desmontar un mito: ni la separación es más suave ni el divorcio es más agresivo. Ambos procedimientos:

• Requieren el mismo plazo mínimo: tres meses desde la celebración del matrimonio, salvo situaciones de riesgo para la vida, la integridad o la libertad de un cónyuge o de los hijos.
• No exigen causa alguna. Desde la reforma de 2005 no hay que alegar ni probar motivos: basta con la voluntad de uno de los cónyuges.
• Se pueden pedir de mutuo acuerdo o de forma contenciosa.
• Resuelven las mismas cuestiones: custodia y régimen de visitas de los hijos, pensión de alimentos, uso de la vivienda familiar (artículo 96 del Código Civil), pensión compensatoria si procede (artículo 97) y reparto de cargas, todo ello recogido en el convenio regulador del artículo 90.
• Ponen fin al régimen económico matrimonial, de modo que en gananciales habrá que liquidar la sociedad en un momento u otro.

Es decir: el trabajo jurídico de fondo, que es acordar cómo se organiza la vida de los hijos y el dinero, es prácticamente idéntico. Lo que cambia es el efecto sobre el vínculo.

Las cinco diferencias que sí importan

• Volver a casarse. Solo el divorcio lo permite. Quien está separado legalmente no puede contraer nuevo matrimonio, aunque lleve diez años con otra persona.
• La herencia. Esta es la diferencia que más sorprende y la que genera más problemas prácticos. Con carácter general, el cónyuge separado legalmente pierde su condición de heredero forzoso y su derecho al usufructo viudal, igual que el divorciado. Pero si la separación es solo de hecho, sin nada firmado ni presentado, el cónyuge conserva sus derechos sucesorios. Es la razón número uno por la que insisto en no quedarse en la separación de hecho indefinida. Lo verás claro en el artículo sobre la herencia sin testamento en Alicante.
• La reconciliación. En la separación, la reconciliación de los cónyuges deja sin efecto lo acordado, comunicándolo al juzgado. En el divorcio no existe esa marcha atrás: si os reconciliáis, hay que volver a casarse.
• Las prestaciones y coberturas. El estado civil influye en cuestiones como determinadas prestaciones de la Seguridad Social o coberturas de seguros y planes de pensiones donde figure el cónyuge como beneficiario. Conviene revisar caso por caso, porque cada régimen tiene sus reglas.

¿Hay que separarse antes de divorciarse?

No. Es la duda más repetida y la respuesta es rotunda: desde 2005 se puede solicitar directamente el divorcio sin pasar por la separación previa. La separación no es un requisito ni un escalón obligatorio.

Sí es cierto que quien está separado puede después divorciarse, y ese segundo procedimiento suele ser más sencillo porque las medidas ya están fijadas y a menudo basta con ratificarlas. Pero implica dos procesos y, por tanto, dos costes. Si tienes claro que la relación no va a retomarse, el divorcio directo es casi siempre la opción más eficiente. En la guía sobre el divorcio en Alicante te explico el recorrido completo del procedimiento.

Cuándo tiene sentido la separación

Aun así, hay supuestos en los que la separación es una decisión razonable:

• Cuando existe una duda real sobre la ruptura y se quiere ordenar la convivencia sin cerrar la puerta a la reconciliación.
• Cuando hay motivos religiosos o personales de peso para no disolver el matrimonio.
• Cuando interesa mantener determinadas coberturas o situaciones vinculadas al estado civil, algo que hay que verificar antes con datos concretos y no por intuición.

Y un caso en el que casi nunca conviene: la separación de hecho prolongada, sin nada firmado. Es la peor de las opciones, porque no protege a nadie: siguen vigentes los derechos sucesorios, el régimen económico puede seguir generando deudas comunes y no hay título que fije la pensión ni las visitas.

Cómo se tramita cada una

Si hay hijos menores o con discapacidad que requiera medidas de apoyo, la vía es necesariamente judicial y con intervención del Ministerio Fiscal, tanto para separarse como para divorciarse.

Si no los hay y existe acuerdo, el artículo 87 del Código Civil permite hacerlo ante notario mediante escritura pública o ante el letrado de la Administración de Justicia, con asistencia de abogado en ambos casos. Es la vía más rápida, la que se conoce popularmente como divorcio exprés y que detallo en el artículo sobre el divorcio exprés en Alicante.

Si no hay acuerdo, el procedimiento es contencioso y decide el juez tras el juicio. Antes de dar ese paso conviene leer la comparativa que hago en divorcio de mutuo acuerdo o contencioso, porque la diferencia de tiempo, coste y desgaste es enorme.

Y después: liquidar lo que queda pendiente

Tanto la separación como el divorcio dejan una tarea que muchas parejas aplazan durante años: la liquidación del régimen económico. Si estabais en gananciales, hay que repartir bienes, deudas y la hipoteca de la vivienda, y hacerlo pronto evita conflictos cuando aparecen nuevas parejas o nuevos patrimonios. Lo desarrollo en el artículo sobre la liquidación de gananciales en Alicante.

En la práctica, los procedimientos de familia de Alicante se siguen en los juzgados de familia de la Ciudad de la Justicia, en la avenida Aguilera, y las escrituras de divorcio o separación de mutuo acuerdo sin hijos menores se otorgan en cualquier notaría competente. En mi despacho, lo primero que hago en estos casos es un cuadro comparativo con la situación patrimonial y sucesoria de cada opción, porque cuando se ven los efectos por escrito la decisión suele tomarse sola.

En resumen: la separación mantiene el vínculo y el divorcio lo disuelve, ninguna es requisito de la otra y lo peor es quedarse en una separación de hecho sin nada firmado. Esta información es general y tu situación concreta merece un estudio individual.